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关于“见危不救罪”的立法思考

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引言]

  最近几年来,见危不救行为导致受害人在完全可以获救的情况下,在众目睽睽之中走向死亡等恶性事件不断发生,引起了社会的广泛关注。目前在法学界和社会公众之间,将见危不救行为作为犯罪予以惩治的呼吁一直不断;与此同时,反对上述主张的声音也不绝于耳。在我们这个倡导“社会主义大家庭”的国家,面对理论界和实务界众说纷纭、莫衷一是的观点怎样应对社会中普遍存在的“见危不救”现象,这值得我们每个人关心。然而对于法律人来说,除了关心见义勇为的表彰与保障之外,还更应该关心见危不救行为的法律评价。笔者认为,上述两种观点,存在着把如何抗制见危不救行为简单化的倾向。对见危不救行为的法律规制应该是多层次多角度的,必须坚持具体问题具体分析的科学态度来对待见危不救行为,任何不加分辨地一味主张“应该定罪”或“不应该定罪”都是不可取的。

  面对理论界和实务界众说纷纭、莫衷一是的观点,本文作者通过对法理学中法律的道德基础、人性基础、价值基础、法律的创制以及公民与国家的关系等内容的 分析比较,通过对刑法学中立法意义上的犯罪本质之规定性、刑法因果关系、刑罚目的和价值的剖析,坚持具体问题具体分析的科学态度,用马克思主义的认识论对见危不救行为进行科学评价,进而为“见危不救罪”的立法可行性提出几点思考。

  「正 文」

  一、 概念的辨析和讨论范围的确定

  见危不救,泛指在他人危难之时,默然处之,不予救助的态度和行为。在国外的确有不少 国家在其刑法典中规定了“见危不救罪”,俄罗斯、美国、德国、西班牙、巴西、罗马尼亚 、波兰等都在此列。除此之外,在我国历史上的刑法中也一度出现过同样的罪名。名称虽然 相同,但两者的内涵却不完全一致。国外刑法中的见危不救罪所指的是“不负特定职责或义务的主体,对处于有生命安全危险状态中而急需给予救助的人,自己能够救助而且明知给予救助对自己或对他人无危险,而竟不予救助的行为”[1].这里的“见危不救”有几大特征:客体是他人生命安全;客观上,救助是急需的,主体有能力救助,救助对本人及第三人均无危险;主观上是直接故意。可见,外国立法中对刑法调整范围内的“见危不救”作了严格的限制。与此相反,在我国历代的刑事立法中都将“见危不救”界定为它的“泛指”意思, 不管行为人有无特定职责或义务,也不管可期待的救助行为对本人或第三人有无危险,只要见危不救,就构成犯罪,就要接受刑事处罚。

  无论国外的还是国内的,无论是业已存在的还是积极主张的,“见危不救罪”的设立很大程度上就是运用刑事法的反面激发功能来“强化道德,弘扬道德 ”[2],用范忠信先生的话说就是要“逼”人们见义勇为,客观地讲,这样的出发点本也无可厚非,但是目的最终能否实现,还要看法律本身的科学程度。这种科学程度又直接取决于对见危不救的准确而深入的理解。绝不能一味笼统地主张“见危不救应该定罪”或“见危不救不应该定罪”,绝不能无视国外现有的和国内历史上两种见危不救罪的差别,更不能忽略见危不救与见义勇为之间的内在关系。

  有的学者之所以主张将见危不救规定为犯罪并认为以此来推动见义勇为是完全可行的,其主要原因在于他们认为见危不救和见义勇为是截然对立的两个概念,非此即彼。既然见危不救被规定为犯罪,那么就必然会促使人们见义勇为。但是笔者认为,这样的逻辑是站不住脚的。因为见危不救的对立面不完全是见义勇为。见义勇为是指“不负有特定职责或义务的公民,为维护国家、集体利益以及他人合法利益,不顾个人安危,挺身救助的行为。”[3]见义勇为属于义勇行为,具有“义”和“勇”的双重特征:“义”是指社会正义,涵盖了个体生命安全和国家、集体等社会公共利益安全:“勇”是指不怕流血牺牲,见义勇为者所面临的常常是巨大的危险甚至是生与死的考验,付出的是鲜血乃至生命。而见危不救一方面实际上包括有特定职责或义务和无特定职责或义务的两大类。这里的“特定职责或义务”和需助者之“危”直接相连,它们绝大部分来源于法律、职务、业务或由先行行为规定或引起。有这种特定职责或义务的人见危而救仅仅是其“当然行为”,不是见义勇为,但一旦这部分人见危不救那么就构成了典型的不作为违法甚至犯罪行为,这类见危不救理应而且已经被规定为犯罪,此毋庸赘述;另一方面,无特定职责或义务的见危不救又可以分为两类,即对本人和第三人无危而不救和有危而不救。前者是外国刑法典中“见危不救罪”的惩罚对象。而后者实质上就是见义不为,见义不为的对立面才是见义勇为。无危而救并非见义勇为,是一个社会的基础性要求。社会成员连这点都做不到,当然该受到社会的遣啧和法律的制裁。但见危不救中的见义不为却属于道德规范的范畴,不应该被规定为犯罪。

  通过以上对见危不救概念的辨析与比较,我们可以看到本文讨论的范围仅限于无特定职责或义务的见危不救应不应定罪问题上,“通过‘见危不救罪’来‘逼’人们见义勇为”的提法本身就不科学,而且更为重要的是,在见危不救应不应定罪这一问题上,不可一概而论,应当坚持辩证的方法,具体区分两类不同的见危不救。笔者以为,我们应当借鉴国外见危不救罪的相关立法,同时也要坚决反对将见危不救中的见义不为规定为犯罪。以下拟从法理学和刑法学角度对见危不救罪的立法问题提出几点立法思考。

  二、法理学思考

  法理学是关于法的一般理论。在法理学中,该不该或该将怎么样的见危不救规定为犯罪的问题属于法律创制的范畴。“法律的创制”又称法的创立、法的制定,最通常称之为立法。其严格意义上的含义是指“有法的创制权的国家机关在法律规定的职权范围内,依照法定程序,制定、补充、修改和废止法律或其他规范性文件以及认可法律的一项专门活动”[4]. 任何法律规范的创设都要有充分的法理依据,因此无论是主张借鉴国外见危不救罪的相关立 法,还是反对将见危不救中的见义不为规定为犯罪,都应当在法理学中找到足够的支撑。而其中的道德基础、人性基础、公民与国家的内在关系以及法的创制又是不得不涉及的领域。

  (一) 道德基础考察

  在我国,目前“无特定职责和义务”的两种见危不救都仅仅局限于道德评价的领域。见危不救是否该定为犯罪,其实质是将一定的道德规范上升为法律规范的选择,即道德法律化的过程。什么样的道德应该上升为法律,什么样的道德不能上升为法律,这就是正确认识和区分两类见危不救犯罪化问题的出发点。

  1,道德价值指向之比较

  道德价值取向是与一定的经济制度、利益结构以及社会特点相联系的,它揭示的是一定社会、集体或个人的主流价值倾向。根据行为后果对人对己、有利有害的标准,这种价值指向可以分为四种:利人利己、损人利己、损己利人和损人损己[5].以道德价值予以判断,损人利己和损人损己都不符合道德,在相应的法律体系中也得到否定性评价。损己利人是传统农业社会的道德指向,它要求牺牲自己的利益来保护他人和社会公共利益,它为社会所积极倡导;而利人利己则是市场经济特有的道德价值坐标,也就是一种不损人而合法利己基础上的追求私利。经由道德法律化途径而成的法律要必须反映并符合这样的道德价值指向。在外国刑法中,将见危不救定性为犯罪,即表明法律禁止这种行为和现象。由于法律通过禁止性规定来赋予人们一定行为的义务,所以这一规定就是要求公民在法律所设定的条件下必须实施救助行为。这里的“特定条件”即“能救助,无危险”使其行为虽然于己无直接之利但也没有明显损害自己的利益;如果再换一个角度从受助者来看就完全符合“不损人而合法利己”的道德原则。据此,我们认为,外国刑法中对见危不救罪的规定是符合市场经济道德价值的。我国正努力建设社会主义市场经济体制,因此,借鉴国外的相关立法就因具备价值基础的内在一致性而成为一种必要。

  另一方面,若将见义不为之类的见危不救规定为犯罪,则实质上使见义勇为变成一项法定义务。见义勇为的道德价值在于牺牲一己之利来维护他人之利,即损己利人。但损己利人从来都是作为一种美德被推崇的,是传统农业社会的道德指向,在日益民主化、法治化的今天,私权越来越被人们所重视,对私权的保护往往成为衡量一个国家文明、民主、法治化程度的重要标准。所以,如果像“见义勇为”这样的道德被上升为法律义务,那么此等法律无论在何时何地都会因违背特定社会阶段的道德价值基础而变得非正义化,最终会因不被社会成员所接受而被抛弃。

  2,法律道德化的一般要求

  第一, 道德的普适性。为了不至于形成少数人的或者专制的法律,法律必须具备的一大特征就是普适性。

  法律的这一特征要求作为其内在基础的道德也必须具有普适性。康德认为一项道德行为准则只有当每一个人永远服从在逻辑上是可能的,才可以被接受为普遍法则,即人人能够做得到的东西方有推广的可能性。在前面的分析可知国外的见危不救罪所体现的利己但不损人的道德价值对绝大多数人来讲并不难,甚至是举手之劳,法律规定这样的义务也并非苛求于众。因此这样的见危不救罪并不缺乏道德普适化基础。但是,见义不为之类的见危不救罪就不一样了。它实际上是在“逼 ”人们见义勇为。见义勇为要求损己利人,“损己利人”的道德惟有道德高尚的‘圣人’才能一以贯之,非道德圣人的普通人虽也能做到,但只可偶尔为之而不可长久。原因在于损己利人的利他道德是违背一般人性的、无法推广普及的道德,即缺乏普适性“[5].作为一种法律制度建构与设计,损己利他的道德原则与标准根本就行不通。”法律是最低限度的道德“,除非是在共产主义社会,见义勇为无论如何也不可能是”最低限度的道德“。因此,将见义不为之见危不救规定为犯罪缺乏道德普适性支持 .

  第二,道德法律化目的之实现。论者主张将见危不救规定为犯罪的目的无非是要借助法律的普遍强制力来加强道德、弘扬道德,推动社会整体道德水平的提高。这是有根据的。道德发挥作用的特点在于自律,自律不具有一贯的约束力;而法律发挥作用的特征在于他律,他律具有可靠的、普遍的外在制约力。对于那部分具有普适性的道德准则而言,由于道德有很大的不确定性,所以仅靠主体的自我约束还远远不够,还得借助法律的外在力量加速或在一定程度上强制主体在为与不为之间作出法律和社会所预期的行为。另一方面,法律又具有稳性,久而久之,一定社会的道德行为模式就会逐渐形成,其加强道德的目的就有实现的可能。在实践中,恰当的道德法律化已经使新加坡、日本等国家和地区的整体道德水平有了显著的提高。不过,在此必须强调“恰当”二字。所谓恰当乃是以道德的普适化为前提的。将见义勇为经由见义不为罪上升为法律义务显然不具备这样的前提。相反,将见义勇为这类本该由道德自发调整的行为上升为法律,只会使一个社会的法律变成道德的法律,一个社会的法庭变成道德的法庭。法律审判变成道德审判。法律与道德的界限不复存在[6].见义不为之罪所体现的外在化道德不仅是不道德的,而且还是反道德的,它会引起社会道德意识的严重丧失[7].尽管法律可以利用其固有的威慑力迫使人们就范,或对违法行为进行惩罚,但如果没有公众对见义不为罪的普遍认可,没有人们对见义勇为发自内心的追求,那么就无法保证人们时时都是守法者。法律设置的初衷就无法实现,甚至可能造成适得其反的严重后果。

  (二)人性基础考察

  “人性是什么”从来就是哲学家们争论的问题。从孟子的“人性本善”与荀子的“人性本恶”之争到亚里士多德的“政治动物”一说,及至后来马克思主义对人性之社会属性的阐发,观点众多[8].笔者认为,从马克思主义的人性观来看,人的本性在于人既是个体的存在,同时又是社会的存在。作为个体而存在的人,必然有着自己的私人利益和追求,“人性本恶”之说在此亦非全无道理。因此人的本性从根本上要求自由,包括追求幸福和权利的自由以及道德行为的自由等。但人又是社会的人,是整个“社会连带关系”中不可缺少的环节和组成部分,这是人的社会属性所在。从而,人的价值是自我价值和社会价值的统一,人在追求自我价值的同时,也应对社会承担一定的责任。这样的责任是整个社会生存和发展所必不可少的条件,法律的基本职能就在于保护这些条件。

  基于对人性的认识,笔者认为国外的“见危不救罪”是符合人性基础的。作为无特定责任的第三人,在力所能及而又无危险的情况下实施救助行为,虽然没有给本人带来直接的利益,但也没有明显损害自己的私利;而且更为重要的是,其行为对他人、对社会的意义和作用却异常重大;其救助行为或许能挽救他人生命,或者为国家、集体挽回巨大的损失。这是从功利主义角度来看待这个问题。如果从人道主义出发亦应如此:同类相怜相救是最起码的人道,它涉及人类最基础的“社会秩序”的存在和维护。

  但是,人的社会属性的体现必须有度,不可全然不顾人的个体属性。见义勇为无疑是人的社会属性的完美体现,但这是共产主义人的社会属性,在现阶段明显超出了人性所能延伸的限度,所以见义不为类的见危不救被规定为犯罪将直接违背人性的本质。人保护自己是出于本能,是无条件的,牺牲自己保护他人需要后天的教育和社会保障系统。用“犯罪化”来要求群众必须站出来牺牲自己,这样的要求显得太苍白无力。

  (三)价值基础考察

  任何法律都要体现并保护一定的利益,法律规则的最终权威恰好来自于它们所保护的利益[9].同时,我们判断法律价值的有无及大小都要以一定的利益为依据。法的制定也必须遵循 利 益的客观规律。在我国现阶段,社会结构开始发生总体性变动,其中利益分化和多元共生成为不可逆转的趋势[10].一方面,利益的多元化是人的多样性的社会表现形式。同时,作为一种决定性力量,它又要求文化多元化以及道德多元化。多元化是文化进化的重要部分,整个人类社会因丰富的多样性而得以发展。否认多元化就意味着阉割社会进步的动力源[11].若将见危不救中的见义不为规定为犯罪就毫无疑问地将一个高层次的道德来约束一般主体,而无视多元化的规律。每个人都该有自己关于真、善、美的评价以及道德行为准则,尤其是诸如见义勇为之类的“圣人式”道德;只要其行为没有给社会和他人造成危害,就没有任何理由接受法律强制的统一道德规则之约束,更没有理由因此而触犯刑法。

  另一方面,如前所述,利益的多元化和利益共生是辩证统一的两个趋势。我们可以肯定利益的多样性,并因此而反对将见义不为犯罪化,但这并不否认利益的一体化进程。实际上,随着社会化大生产的发展,社会分工的细化,人与人之间的利益共生关系越发明显。整个世界、整个人类都被利益联系为一个整体。其间必然存在为维护社会存续而必需的共同利益。利益的一致性是社会凝聚力和整合功能得以发挥的内在根源。法律在很大程度上就是为维护这样的一致性而存在。任何破坏社会利益一致性的行为都应受到法律的谴责和否定。而社会个体在不损害一己之利的情况下维护社会公共利益和他人利益下实施的救助行为乃社会利益的整体性、一致性所要求的,是特定社会公序良俗之体现。在以上特定条件下见危而不救显然违背了这种一体化趋势和利益。国家作为社会利益的集中代表者,理应运用手中的立法权,将此种见危不救规定为犯罪,以此来完成其固有的使命。

  综上所述,利益多元化和共生并存是客观规律,这一价值基础决定了国家对两种见危不救必须采取不同的处理方法,使见危不救在法律和道德的领域内既相互独立又互相补充协调。

(四)古今中外见危不救罪的立法比较

  我国古代和当今国外均有见危不救罪的相关立法。虽然不同时期、不同国家对立法有不同的理解,但无论何时何地的立法都存在一个普遍原则,即必须与实际情况相吻合。主张在见危不救是否定罪上有所为有所不为正是针对我国国情而提出的,这并非出于对法的盲目继承或移植,相反,这是在科学对比、分析古今中外的立法背景及特点的基础上得出的结论。

  具体来讲,我国古代不加区别地将所有见危不救规定为犯罪来加以惩罚,其实质是利用国 家权力强制树立一元道德。我国属于传统的农业社会,这种社会结构属性决定了其道德价值 指向必然是利他主义[5],这样见义勇为就顺理成章地被视为最起码的道德。于是在专制主义政权下,笼统将见危不救规定为犯罪就不足为奇。

  不过这样的法律抹杀了人性,利益、道德的多元化,属于不正当立法,如此的“历史根据”不足为训。

  仔细考察外国刑法中“见危不救罪”的立法背景,至少可得出以下几点结论:首先,外国有限制地将见危不救上升为犯罪正是为了适应市场经济下利益多元化、道德多元化所造成的社会成员间连带关系的削弱这一客观形势需要。这种形势要求国家用法律来强制社会主体对他人履行一定的救助义务;其次,其立法规定并未违背人的本性。尽管资本主义与社会主义有制度性差异,但人的“自然人和社会人双重性”却是共通的;再次,在依法治国的条件下, 法律在这些国家被赋予了很高的地位和期望值,将可以而且应该法律化的道德纳入法制化轨道也就成了自然之事。我们主张借鉴和移植主要是因为它的确适应了社会发展的客观需要, 中国要发展,就必须顺应这一历史潮流。但在移植和借鉴过程中不可照抄照搬,还应根据我国实际情况在其基础上作适当变更。国外刑法中见危不救罪更关注个体生命安全,由于我国法律在关注个体的同时也要顾及社会和集体。因此,在见危不救罪的客体上应当增加社会和集体公共利益安全,惟有如此才能体现我国的立法精神。

  以上分别从道德、人性、价值、立法四个方面着重对本文的议题进行了阐析。实际上,在法理中还有一个内容不得不提到。这就是公民和国家的法律关系。传统的社会契约论认为,国家的权力来源于公民自然权利的转让。公民有权从国家那里得到应有的保护,相应地国家就有对处于危难之中的社会成员予以救助的义务。一方面国家完善的组织和强大的力量为履行这样的义务提供了现实的可能性,特别是当这种义务面临着巨大危险,而且这种危险又因一般公民个体本身力量所限而无法逾越时,国家就理所当然地担负起这种责任,绝不能通过将公民的见义不为定性为犯罪来将此责任转嫁给公民。但是,国家的公力救济毕竟有不可避免的缺陷,不可能面面俱到,也不可能完全及时有效。因此,私力救济就十分必要。外国刑法中规定的有限制的见危不救罪正是为了运用私权力救济来弥补公权力救济的不足。而且,无特定责任或义务的第三人在没有危险的情况下施以救助行为并没有超出社会主体的力量之限。这显然是比较合理的。

  二、 刑法学思考

  为了使问题进一步明晰化,还须作一番刑法学思考。事实上,我们之所以坚持在见危不救行为应不应定罪上要区别对待,其直接根据还在于刑法学中立法意义上罪与非罪的相关原理,这是问题的关键所在。

  依照现行《刑法》以及“罪行法定原则”,不负有特定责任或义务的见危不救不是犯罪。这是实然问题,而我们讨论的应不应该以及在什么范围内将见危不救规定为犯罪则是应然的问题。立法者决定是否将某一行为规定为犯罪之前,必然要对立法意义上的罪与非罪加以考察。如果达到了立法上所要求的犯罪化要件,那么就将该行为规定为犯罪;反之则不然。这里主要及三方面的问题:立法意义上的犯罪本质、刑法的因果关系,刑罚的目的和价值。

  (一) 立法意义上犯罪本质之规定性

  关于犯罪本质的论述,目前在我国通行的是“严重的社会危害性”一说。从立法上看,犯罪的确立是从本质特征中提炼出来的,立法者总是将社会危害性严重地足以破坏社会生存条件的行为规定为犯罪[12].在立法过程中,确定犯罪的时候,立法者主要考虑的是行为的社会危害性,只有那些社会危害性达到一定严重程度的行为立法者才将其规定为犯罪。所谓社会危害性是指对我国社会主义初级阶段的社会关系造成的实际或现实威胁[13].它既包括行为客观上造成的危害也包括行为体现的主观恶性。任何行为都受人的主观意识和意志支配,是主观和客观的统一。

  见危不救是一种不作为,主体在此条件下,并没有表现出积极的、明显的外化行为。这与一般认识上的“行为”可能不太相符,但是刑法上的“行为”其根本特点是它在客观上造成危害社会的结果的同时又反映了人的主体性。不作为行为可产生与作为行为同等的社会危害性,这是世界各国刑法学界的共识,而且,不作为同作为一样,都是在主体意志支配下,选择动或静以此来体现行为的主体性[14].主体性的存在与否是判断某一状态是否具有行为性的根本标志。不作为者在此过程中表现其主体性和主观恶性,因此,见危不救这种不作为的 “行为性”就毋庸置疑。姆达拉赫认为行为不管其现象如何,乃是一切犯罪的共同基础,从而,见危不救罪就有了定罪的必要条件,但是否所有的见危不救都必然如此还需结合其不同程度的社会危害性来作区分说明。

  不负有特定职责或义务的主体在客观上能救且无危险的情况下仍见危不救,从本质上看,这种行为的确具有严重的社会危害性。客观上,由于其能救而不救的态度或行为很可能使他人生命安全受到严重的威胁甚至死亡,也可能使国家、集体和社会公共利益遭受重大损害:主观上,见危不救者抱着事不关己之心而坐视、放纵危害结果的发生,这表明危害结果的发生并不违背其主观意思,在于己无危之下选择了这样的方式实为主观恶性之体现。人类应有的连带关系,社会应有的公共利益因此而遭到严重破坏。在实践中,此类行为日益增多,人民群众对此相当愤恨,将其规定为犯罪的呼声日渐高涨。这样的见危不救难道还能被仅仅视为道德上的瑕疵吗?因此,有限制地对见危不救定罪在所难免。

  见义不为作为见危不救的第二种类型,其行为虽然与最终的结果存在一定的因果联系,但这种关系非常间接,不为立法者采纳还有待讨论;更为重要的是,见义不为者不具有主观上的恶性。如前所述,主观恶性只有在意志自由下的行为选择中才能体现出来,与前述第一类见危不救相异,见义不为者面对的常常是巨大的危险,这使得大多数人失去了自由选择的余地,此时的见危而不救实属无奈之举,不存在主观恶性成立的条件。没有主观恶性,就不具有社会危害性,因此,就缺乏立法上犯罪本质的规定性。

  犯罪本质不应该仅仅是司法中的定罪依据,它还应在立法上发挥犯罪化的选择性功能。 不负特定职责或义务的见危不救在这一选择过程中就产生了分化的必然性。

  (二) 刑法因果关系考察

  因果关系是指行为与结果之间决定与被决定、引起与被引起的关系。在刑法中,将某一结果归咎于某人时,往往需查明其行为与结果之间是否存在刑法上的因果关系。由因果关系连接起来的犯罪行为和犯罪结果是确定被告人承担刑事责任的客观基础。因此,是否具有刑法上所认可的因果关系将直接决定是否将某一行为定性为犯罪。

  从一般意义上看,刑法因果关系中的原因有两层:第一层是“事实原因” ,第二层是“法律原因”。事实原因建立在直观基础上,它由“BUT FOR” 公式来表达,即“如果A(B、C…)就没有”Z“,则A(B、C…)就是”Z“发生的原因。[12]这一公式所表达的只是从哲学意义上所能确立的因果关系。这样的因果关系相当宽泛,在这一层面,无论何种见危不救都能纳入其中。但若仅仅依此来立法定罪,那么,就必然会出现无限扩大追究刑事责任的客观逻辑基础。这一过程实际上是刑法的一个价值选择、过滤和评判过程,这一过程中始终贯穿着一条根本标准即事实原因对客观结果发生的作用力之大小。

  见危不救罪在刑法上属于不作为犯罪的一种。虽然不作为犯罪因果关系的特点在于原因与结果联系的间接性,这种间接性表现为其间还夹杂某种自然的或他人的行为。但是,对于各国立法中所确立的见危不救而言在很大程度上可以认为这一行为对危害结果的发生起了相对直接的决定性作用;而见义不为的主体行为与危害结果发生之间插入的乃是危害性非常大的行为或因素。这样的行为或因素大到足以威胁无责任的第三人,显然,对最终危害结果的发生,构成了最直接、最关键的决定性原因力。而见义不为所体现的原因力是极其微弱的,而且也仅仅是建立在假设和主观期望上。所以,见义不为不应该定为犯罪。

  (三) 刑罚分析

  刑罚不外是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段[15].对某一行为来讲,刑罚无疑是最为严厉的否定性评价,其本身不是理想的,而是不得已的手段。因此任何一国在对刑罚的设定和使用上都非常谨慎。但谨慎不代表不用。立法上,国家的刑罚制裁只有当绝大多数国民认为某一行为具有相当严重的社会危害性,国民在情感和精神上均不能忍受这种行为的场合下才是正当的。根据这条标准,对那种无危而不救的行为使用刑罚是理所当然之事。相比较而言,见危不救中的见义不为显然没有达到使用刑罚的程度。再者,刑罚的目的兼报应和预防于一身,这一目的的实现必须依赖于社会对它的认同感。由于将见义不为规定为犯罪所体现的价值指向已大大超出普通人能够承受的限度,可以预见,“见义不为罪”一旦成立就必然会失去民众守法的社会心理基础,久而久之,法律的尊严和价值都会大打折扣 .

  (四)法律的实施

  由于不作为犯罪固有的特点,法在实施的过程中就必然存在诸多有待解决的问题。不作为犯罪是以一种消极的行为形式出现的,它并没有表现出积极的可加清晰分辨的危害行为,而且见危不救很大一部分发生在公共场合,见危不救者很可能不止一人,甚至很多人。此时如何确定犯罪主体就成了一大难题。若严格按照罪刑法定原则对符合法定构成要件者追究刑事责任,那么就需要投入大量的法律资源,其代价过高;但是如果不这样做也就可能违背罪刑法定原则,或者追究一部分人而放过了另一部分人从而造成执法不公的局面。所以,我们要坚决反对将司法操作中非常难以掌握的见义不为规定为犯罪。不过,以上矛盾和困难同样存在于我们所主张借鉴外国有关立法而必须面临的问题。虽然立法不可能在司法过程中存在的问题面前止步,因为有限制的见危不救罪顺应了社会历史发展的需要,但是,我们有必要在立法和司法中对此加以完善。随着法制建设的推进,这种完善应该是完全可能的。

  三、 结论

  法律是社会的法律,其产生和发展必须以特定的社会为依托;法律又不是万能的,它应当有所为又有所不为。否则就会陷入认识和行为上的误区。因此,一方面要根据我国的实际需要恰当借鉴国外及我国历史上关于见危不救罪的相关立法;同时又要坚决地反对将见义不为这种见危不救行为上升为犯罪。总之,在关于见危不救应不应定罪这个问题上,坚持具体问题具体分析才是科学的态度,只有有限制的见危不救罪才顺应了社会历史发展的需要,才是完全可取的。任何不加分辨地一味主张“应该”或“不应该”都是不可取的。

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